賴傳智律師的法律小學堂

• 學經歷

一、針對施用第一級及第二級毒品之「初犯」及「五年後再犯」的被告，依現行法是採取「觀察勒戒」或「附命戒癮治療」之緩起訴處分的雙軌處理方式：

「觀察勒戒」：

由檢察官聲請法院裁定，令被告進入勒戒處所觀察、勒戒（最多二個月）。觀察、勒戒後，如果認定受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；如認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治（六個月以上至一年）

「附命戒癮治療」之緩起訴處分：

在檢察官認為適合且被告也同意之情況下，由被告自費至配合之醫療院所進行連續一年之戒癮治療（包含藥物治療、心理治療、社會復健治療），屬一種附條件之緩起訴處分。

案例（引自臺灣新北地方法院107年度簡上字第289號民事判決）：

某甲「專任委託」A仲介公司代為銷售不動產，並約定專任委託期間內若自行或另私自委託其他不動產仲介業者銷售，仍須支付A仲介公司約定之仲介服務費（委託銷售之價格1125萬*4%＝45萬）。詎料，某甲嗣後卻又私自委託B仲介公司銷售系爭不動產並成交，此時A仲介公司是否得依約向某甲請求原本約定之仲介服務費45萬？

法院判決

一、某甲與A仲介公司簽訂的是「專任委託銷售契約」，故某甲在專任委託期間內若自行或另行委託B仲介公司銷售，已構成違約。

二、固然雙方有約定「專任委託期間內若自行或另私自委託其他不動產仲介業者銷售者，仍須支付仲介服務費」之條款，但該條款所稱之「仲介服務費」，性質上仍屬「違約金」，故有民法第252條違約金酌減規定之適用，法院因此將違約金酌減至22萬5千元 。

一、債權人可否強制執行債務人之薪水？

債務人所有之財產，無論是動產、不動產、股票、對第三人的債權、智慧財產權（商標權、專利權等），只要具有財產上價值，均可作為強制執行之標的。而債務人的薪水，性質上屬於債務人對第三人之金錢債權（債務人對雇主可請求每月依約給付薪資之權利）。因此，債權人在聲請法院強制執行時，當然可請求法院民事執行處查封債務人之薪水。

參考法條：

強制執行法第115條第1項「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償」

二、債權人強制執行債務人之薪水，有無上限？

為遏止詐騙猖獗，組織犯罪防制條例在去年作了重大修法，其中最令詐騙集團聞風喪膽者，無非是參與詐騙集團之被告一律強制工作三年的規定（先強制工作三年，再入監服刑），姑不論該規定不區分初犯、慣犯、犯罪情節輕重等個案情節不同卻一律宣告強制工作已有違憲疑慮（日前已有最高法院法官聲請大法官釋憲），但目前也有部份實務見解認為不用宣告強制工作，其理由簡單敘述如下：

一、 參與詐騙集團（例如車手、機房人員等等），除了成立組織犯罪防制條例之「參與犯罪組織罪」以外，也成立刑法「加重詐欺罪」。

二、 參與詐騙集團並分擔部份詐騙工作，在法律評價上是一個行為，雖然構成上述二罪名，但只要用比較重的罪處罰即可。

三、 「參與犯罪組織罪」跟刑法「加重詐欺罪」比較，刑法「加重詐欺罪」的法定刑比較重，所以適用刑法「加重詐欺罪」。

四、 刑法「加重詐欺罪」沒有強制工作的規定，故不用宣告強制工作了。

<案例>大明與債務人大華纏訟多年，終於取得法院確定判決，債務人大華必須償還大明100萬元。於之後強制執行程序，大明也順利查封並拍賣大華名下不動產，拍賣款扣除程序費用等後剛好可以全部清償債務，大明心想多年來的努力總算沒有白費。但沒想到債務人大華竟唆使友人阿狗，以一張1000萬元的本票裁定要求參與分配拍賣款，此時大明如何是好？

<解析>

實務上常見到債務人在心有不甘下，而有所謂「脫產」之舉。而脫產的方式甚多，習見的一種就是前述的以假債權參與分配的情形。以本案為例，原本債權人大明可全數受償100萬元債權，然因阿狗持一張1000萬元的本票裁定要求參與分配，執行處依債權比例分配拍賣款的結果，債權人大明僅能受償10萬元了，其損失甚大，不言可喻。但債權人大明也不是沒有反制之道：

一、債權人可對債務人大華及阿狗提起使公務員登載不實罪及詐欺罪等告訴

債務人大華及阿狗為了取回部份拍賣款，製作虛假債權並申請本票裁定後陳報於民事執行處，使民事執行處人員將此虛假債權列於分配表中，已構成刑法使公務員登載不實罪及刑法詐欺得利罪。

<案例>

張三是某公司之負責人，於辦理公司設立登記（或增資變更登記）時，並無實際繳納股款，而係向友人借貸款項以取得辦理公司登記查驗資本額所須之銀行存款證明，並委請會計師完成資本查核簽證後，持向主管機關申請公司設立登記或增資變更登記，待驗資完成後，即將公司存款提領一空。

<解析>

一、公司法第9 條第1 項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。

二、次按，公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條使公務員登載不實罪之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

一、「假扣押」是債權人針對金錢請求的一種預防債務人脫產的方法：

（一）打民事官司常見一種情況，歷經千辛萬苦花了數年訴訟，好不容易獲得勝訴確定判決，卻發現債務人名下財產早已移轉，在現實上無法執行到債務人財產的情況，法   院勝訴判決也常被戲稱只能當作壁紙。因此，為了避免上述情況，民事訴訟法有所謂「假扣押」的機制，讓債權人在民事訴訟尚未起訴或起訴後判決確定前，在符合法定要件下，可以先暫時查封、扣押債務人名下財產。

（二）「假扣押」制度主要處理的是跟「金錢請求」有關的民事訴訟，也就是請求債務人給付金錢的事件，故舉凡要求債務人清償債務、給付違約金、損害賠償等等跟金錢有關的事件，才是「假扣押」制度處理的範疇。

（三）若債權人請求的事件是「金錢請求以外的請求」（例如請求債務人過戶特定不動產、交付特定動產等等）或是「確認一定法律關係的狀態」（例如遭雇主違法解僱後，要求確認雇用關係仍然存在）等情形，則是屬於「假處分」或「定暫時狀態假處分」等制度處理的範疇。   

參考法條：

案例：被繼承人甲不幸在日前往生，留有存款300萬元之遺產，其繼承人有子女A1、A2、A3共三人，但A1在甲生前曾向甲借款30萬元，此時被繼承人甲之遺產應如何分割？

一、「扣還」之意義：

在多數繼承人之情形，為顧及其他繼承人之利益，故若繼承人中有對被繼承人負

<案例>小王是某公寓三樓住戶，近日家中廚房天花板及陽台天花板均發生嚴重漏水情形，經委請專家鑑定後，確認漏水原因是樓上住戶廚房地板內之管線破裂，以及陽台地坪防水施作不良所引起，修復漏水及防水工程必須進入樓上鄰居住家施作。但小王苦口婆心跟樓上鄰居溝通數次後，鄰居除推卸漏水並非他們因素導致，另外也不願意工程人員入內施工。此時小王該怎麼辦呢？

<解析>

      一、什麼是「告訴乃論」？什麼是「非告訴乃論」？

      某些犯罪，因為性質上比較輕微，且只有涉及被害人個人利益，與國家社會利益無關，所以尊重被害人意願，只有在被害人表示要追究並提出告訴，國家才會去追究被告的刑事責任。這種犯罪，稱為「告訴乃論之罪」。

<案例>位於台北市的「維欣建案」早已熱銷完畢，住戶也早就紛紛入住，但交屋過了半年之後，建商仍遲遲不召開住戶大會並成立管委會，導致社區公共設施一直無法點交，以及社區公共事務無人管理，住戶每天生活在混亂的環境，屢屢怨聲載道。這種情形要如何解決呢？

簡答：

一、建案若出售超過半數時，建商依法即有召開住戶大會並成立管委會的義務，若有違反，可向主管機關（於本案例可向台北市政府建管處）檢舉。主管機關依法可處罰建商3000元以上15000元以下之罰鍰，並限期改善，若不改善，則可連續處罰直到建商履行義務為止。

二、待管委會成立後，即可向建商主張點交公共設施，並且移交公共基金予新成立之管委會，此時住戶們即可自行管理並維護全部社區。

參考法條：